Tras 10 años, la Corte falló a favor de la Provincia por la reestatización de OSM
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza le puso fin a un litigio de casi 10 años, iniciado por los ex operadores privados de la ex OSM (Obras Sanitarias Mendoza) a raíz de la reestatización de la empresa de agua y saneamiento, hoy Aysam, contra el Estado provincial. El fallo, sustanciado en el expediente 13-02122825-1 "OBRAS SANITARIAS MENDOZA S.A. Y OTS. C/GOBIERNO DE LA PROV. (PODER EJECUTIVO) S/ A.P.A.(Acción Procesal Administrativa)", le da la razón a la Provincia y obliga a pagar a los demandantes las costas del proceso.
Con la firma de los ministros Julio Gómez, Pedro Llorente y Dalmiro Garay, la decisión que desestima la demanda de los otrora concesionarios privados del servicio al considerar improcedente la APA interpuesta, también se plantea encontrar una solución alternativa. Y empieza a cerrar un voluminoso expediente de más de 4.600 fojas con un dictámen el cual valora no sólo estándares propios de derechos humanos en cuanto al acceso a un servicio público de calidad, sino también, en base a una auditoría de la UNC, " una serie de irregularidades, que exceden lo meramente económico y no tienen causa en el supuesto atraso tarifario derivado de la Emergencia Económica declarada a comienzos del año 2002", justamente el principal argumento de los demandantes.
Como parte actora, la causa era impulsada por Obras Sanitarias Mendoza en liquidación (hoy residual), el grupo francés Saur International, accionista mayoritario hasta 2010, junto a
Aguasur Mendoza S.A. (en su momento SouthWather, que reemplazó a la desaparecida Enron), el otro socio extranjero en el directorio. Además, figuran Aguas de Mendoza (ADM), titular del 20% de OSM con un 99% correspondiente a Saur, y también Inversora del Aconcagua S.A. (IDA) e Inversora de Mendoza S.A.(IDM), con participación de empresarios locales como Daniel Vila y Mario Groisman, entre otros.
La composición, y por tanto los intereses de los privados, dibujaron un entramado complejo. OSM estaba integrada en un 20% por ADM y 50% por IDA. A su vez, IDM es titular del 20% del capital social y derechos de voto de IDA; Aguasur detentaba el 57,5% del capital social y derechos de voto de IDA y 33,33% del capital social de IDM; y SAUR es titular del 99,9% del capital social de ADM y del 33,33% del capital social de IDM.
El conflicto había empezado a gestarse en 2009, cuando el entonces gobernador Celso Jaque dispuso, ante una serie de irregularidades en la prestación del servicio de la empresa, la intervención de O.S.M. por 180 días, en busca de asegurar la continuidad del mismo durante ese lapso.
La decisión implicó que se apartaran de sus cargos los directores de la entidad, como su gerente general, Robert Wogt, y se prorrogó por un lapso similar, antes de, en setiembre de 2010 rescindir el contrato de concesión atribuyéndolo aincumplimiento de obligaciones por parte del concesionario. Así, la Provincia le puso fin a la privatización del servicio de agua y cloacas en Mendoza luego de 12 años, y disparó un largo derrotero judicial que tiene un cierre en el fuero local con el fallo de la Corte.
Argumentos
El principal recurso esgrimido por los privados ante la Corte fue un prolongado desfasaje tarifario a lo largo de la concesión. En particular "su congelamiento luego de la Emergencia económica declarada por Ley N° 25.561 a la que adhirió la Provincia mediante Ley N° 6976 en la que se dispuso la renegociación de los contratos de servicios públicos".
A eso los demandantes sumaron la firma, entre los años 2005 y 2007, de dos Cartas-Entendimiento con el Gobierno en busca de reacomodar condiciones tanto tarifarias como de inversiones en infraestructura pendientes. Si ninguna de las dos se consumaron, ya había reclamos cruzados de incumplimiento entre poder concedente (Provincia, que argumentaba la falta de mantenimiento y mejoras) y concesionario, o sea Saur y sus socios.
Tal situación derivó en un planteo de Saur y sus socios ante el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), máximo tribunal con sede en Washington, Estados Unidos, a cuyo seno ingresan demandas de privados concesionarios contra Estados nacionales. En este caso, Argentina.
En el medio, un discutido ajuste de tarifa. La empresa, dado el atraso prolongado, se aferraba al 51,91%, mientras que para el Ejecutivo, a instancias del EPAS (Ente Provincial de Agua y Saneamiento) bastaba con el 36,57% a cuenta de futuros ajustes. Ajustes que empezaron a aplicarse ya con la reestatización de la cual nació AYSAM.
De todo eso se valió OSM para demandar a la Provincia por "arbitrariedad" en la decisión de rescindir la concesión, "afectación del derecho a la propiedad" (falta de indemnización), sumado al desfasaje tarifario. Por su parte, el Ejecutivo expuso el compromiso del privado, por contrato, de ejecutar un POE (Plan de Operación y Expansión) más allá de las actualizaciones de ingresos.
Asimismo, los argumentos oficiales mostraron un déficit en el período 1998-2001 de alrededor de $83,5 millones, suficiente para calificar como "notorio que la empresa concesionaria priorizó los intereses de sus accionistas mayoritarios".
Pero sobre todo, la Corte comparte la auditoría final de la UNCuyo presentada por Fiscalía de Estado, al considerar que la falta de inversiones y otras irregularidades "exceden lo meramente económico" y no pueden atarse al atraso tarifario derivado de la emergencia económica desde 2002.
No obstante, si bien da la razón en parte a los ex accionistas privados al considerar que "el problema de la desinversión y el riesgo inminente de la privación de servicios, deviene del obrar omisivo de la concedente", reconoce a la decisión administrativa de intervenir y luego reestatizar la empresa una "multicausalidad". Y que "no puede considerarse violatoria del orden jurídico".
Historia de acciones administrativas
* Decreto N°1690/09: Dispuso la intervención de O.S.M., con la supuesta finalidad de reestablecer la regularidad de las condiciones de prestación del servicio y asegurar la continuidad del mismo por el plazo de 180 días, con separación en sus cargos de los directores de la entidad.
* Decreto N° 3332/09: prorrogó por 180 días, la Intervención Administrativa del Concesionario "Obras Sanitarias Mendoza S.A.", dispuesta por Decreto Nº 1690/09, a partir del vencimiento del plazo.
* Decreto N° 1778: Rechazó la revocatoria interpuesta por IDM y Aguasur respecto de ese decreto.
* Decreto N° 1541/10: Dispuso la rescisión contractual por culpa del concesionario, a partir del 27.09.2010, respecto del contrato de concesión celebrado entre la Provincia y O.S.M.
*Asimismo, ordenó instruir a la Asesoría de Gobierno y poner en conocimiento de Fiscalía de Estado la decisión mencionada, a fin de hacer efectivas las responsabilidades contractuales de la concesionaria y/o incluir las mismas en el proceso de liquidación de la sociedad concesionaria y, en caso de corresponder, se inicien las acciones por perjuicios y/o daño ambiental en contra del operador técnico O.S.M. S.A. y los adjudicatarios y/o integrantes, conforme lo dispuesto en la licitación y demás compromisos asumidos en el marco contractual.
* Decreto N°1810/12: Rechazó la revocatoria interpuesta por O.S.M. contra el decreto anteriormente mencionado.
