El Senado de la provincia acaba de rechazar el proyecto de ley que determina la aplicación en los hospitales de la provincia de la guía Técnica para la Atención Integral de los Abortos no Punibles elaborada en el año 2007 por la Secretaría de Programas Sanitarios dependiente del Ministerio de Salud de la Nación, en el marco del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable.
Se evidencia al analizar el tema, un despropósito jurídico, el senado-votación dividida mediante- lisa y llanamente ha dicho: no cumplamos con la ley. Palmariamente es una decisión inconstitucional,-que eventualmente será materia de pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia- al impedir el cumplimiento de lo normado por el Código Penal Argentino.-
El Artículo 86 del Código Penal segundo párrafo del establece que: .....El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1. Si se ha realizado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;
2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para la práctica abortiva.
Este precepto de nuestro código de fondo en materia penal ha cumplido casi noventa años, sin embargo en la Provincia de Mendoza el sistema de salud es remiso a realizar dichas prácticas médicas. Las causas son diversas y fundadas tanto en factores ideológicos, sociales, y aún atinentes a la gestión sanitaria pública. Por su parte, las consecuencias, evitables por cierto, son conocidas y reconocidas por expertos y legos, y se expresan bajo la forma de morbilidad y mortalidad de mujeres en edad fértil.
En mayo del año 2010 (Expte. Nro. 58830) poníamos a consideración de la H. Cámara de Senadores de la provincia, una iniciativa, en cuya redacción colaboraron especialistas en la materia, que regulaba el procedimiento de la práctica del aborto no punible, contemplado en los incisos 1º y 2º del artículo 86 del Código Penal en los establecimientos asistenciales del Sistema de Salud de la Provincia de Mendoza.
En marzo de 2012, la Suprema Corte de la Nación, con fundamentos y consideraciones jurídicas similares a las que planteamos en el proyecto mencionado, consideró dentro del plexo normativo nacional el derecho a una menor de 15 años a practicarse un aborto no punible por cuanto había sido violada por su padrastro, ya que su caso encuadraba en los extremos previstos en el art. 86 del Código Penal Argentino, lo que la Cámara Civil del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Chubut ya había autorizado.
Más allá de la vastedad de las consideraciones y bases que el máximo estamento de la justicia argentina ha desarrollado, existen dos puntos esenciales en el mismo, lo cuales compartimos y creemos deben ser el puntapié inicial del debate:
- La decisión de abortar en los términos del art.86 del C.P., no se encuentra sujeta a decisión jurisdiccional;
- No corresponde una interpretación restrictiva del inc.2 del citado art, por el contrario se debe comprender en cuanto a todo caso de violación e integrando además al concepto de salud en su sentido más amplio, tal como lo tiene dicho la Organización Mundial de la Salud.
No cabe ninguna duda de que dicha exigencia es absolutamente arbitraria. Así se han expresado distintos magistrados a lo largo y ancho de nuestra geografía nacional. Por ejemplo, el juez de la Ciudad de Buenos, Dr. Guillermo Muñoz, en el caso ST c/GCBA s/Amparo manifiesta que cualquiera sea la calificación que se le diera a la interrupción del embarazo (parto prematuro o aborto terapéutico), la negativa del hospital a practicar el acto médico sin previa autorización judicial resulta ilegal y arbitraria.
Determinar la situación de riesgo para la salud o la vida de la mujer embarazada debe estar a cargo de un profesional médico y no de los jueces. Esto ha sido reiterado por los tribunales en todos los casos en que han tenido que pronunciarse: no corresponde que los jueces autoricen los abortos permitidos por la ley. Primero, porque la norma penal ya decidió que si concurren las circunstancias que permiten la interrupción del embarazo, la mujer, junto al profesional de la salud, debe decidir. Segundo, porque se trata de una cuestión para la que ellos no se encuentran formados y que, por lo tanto, escapa a las capacidades de la tarea judicial.
Lo contrario sería exigir al poder judicial interponer una barrera adicional ya que cualquier juez llamado a constatar una causal de no punibilidad deberá dar intervención a los profesionales de la medicina que son quienes efectivamente pueden y deben determinar la existencia de un peligro para la salud o la vida.
Es necesario señalar la inconsistencia del argumento que presenta el derecho a la vida del embrión o del feto como un derecho absoluto, no susceptible de ponderación frente a ningún otro derecho. Este argumento olvida que nuestro sistema jurídico no protege el valor vida en términos absolutos, así como no lo hace con ningún otro bien jurídico. Muy por el contrario, la protección jurídica del mismo en el sistema argentino es incremental.
Así, la legislación nacional diferencia las consecuencias jurídicas del daño sufrido por el feto y por el niño nacido, lo que se ve reflejado en la distinción entre el aborto y el homicidio, y las penas atribuidas a ambas figuras. Por otra parte, en una serie de normas, el derecho exculpa las conductas que atentan contra la vida frente a situaciones como las de legítima defensa o el propio caso del aborto frente al peligro para la salud o la vida de la mujer.
Merece referencia, entre las normas esgrimidas para sustentar una protección absoluta de la vida desde la concepción, la alusión al artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, que establece que toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Esta disposición ha sido interpretada por la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en 1981, en el caso Baby Boy, concluyendo que las normas sobre el derecho a la vida de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana eran compatibles con supuestos de abortos legales. Al analizar la expresión en general la Comisión precisó que ese texto fue incorporado para que la protección a la vida fuera compatible con las leyes de los distintos países que, como Argentina, despenalizan el aborto en algunos supuestos, tal cual lo dispone el Art. 86 del Código Penal Argentino.
Dr Sergio Bruni
Abogado