Fue uno de los temas que quedó fuera de la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), pese a que en el anteproyecto, un artículo regulaba la gestación por sustitución. Finalmente la situación legal quedó como antes: no está prohibida, por ende está permitida, pero hay un vacío legal importante.
Invitada por el centro de estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo, Aída Kemelmajer de Carlucci explicó -con la docencia que la caracteriza- los inconvenientes que existen actualmente para las parejas que deciden formar una familia a través de un tratamiento de gestación por sustitución.
Para entender de qué se trata la maternidad subrogada, hay que decir que una mujer (llamada madre gestante) accede a quedar embarazada por técnicas de reproducción humana asistida y llevar al feto en su vientre hasta que nace, momento en que es entregado a una pareja (denominada comitente/s) con la que ha acordado tener el bebé. Esta pareja, por lo general, no puede tener hijos/as o no puede arriesgarse a pasar por las posibles complicaciones de un embarazo.
Aída Kemelmajer de Carlucci, dio cátedra sobre gestación por sustitución en la UNCuyo. Foto: Cristian Lozano.
"Es una Legislatura llena de prejuicios, eso es verdad. No se animan a regular algunas figuras que son muy discutidas pero que si no las discutimos y no decidimos qué hacer, serán los jueces los que tendrán que resolver caso por caso", cuestionó Kemelmajer.
El inconveniente surge en la filiación y la reconocida ex ministro de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza enfatizó en que "es una figura jurídica, puede o no, coincidir con la genética. No somos genetistas, pertenecemos al mundo de lo jurídico y tanto el matrimonio, como la familia, son productos culturales".
"En el pasado se pensaba que lo esencial del matrimonio era la diversidad de sexos, el consentimiento importaba poco, de hecho las personas menores de edad se casaban con quien los padres quería. Hoy no entendemos un matrimonio sin una libertad expresada y la diversidad de sexos no es esencial. Eso significa que la noción del matrimonio no es una noción que venga de la naturaleza, sino que viene de la cultura y que cambia con los tiempos. Lo mismo con la filiación", resaltó.
El CCyC reconoce tres tipos de filiación: por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. Allí, la ex jurista aclara que es "asistida por médicos".
"Una filiación correcta no significa biológicamente coincidente, porque la biológica se funda en el gen, en las nuevas de reproducción se funda en la voluntad procreacional y en la adoptiva, el acto de voluntad del Estado a través de una sentencia que dice que ese niño es hijo de tal", resalta.
Un artículo necesario
Aída Kemelmajer de Carlucci es una referente en lo que refiere a legislación sobre familia, e integró la comisión que trabajó en el anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación que se sancionó con algunas modificaciones. Una de ellas fue el artículo 562, que finalmente es muy distinto al que se había propuesto.
Artículo 562. Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial.
La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.
El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que:se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica ; al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; la gestante no ha aportado sus gametos, la gestante no ha recibido retribución; la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos veces; la gestante ha dado a luz al menos a un hijo propio; los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial; si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de filiación por naturaleza.
Finalmente, y por las distintas presiones que giraron en torno a algunos temas que incomodaban al clero, se decidió reemplazarlo por el siguiente texto:
562. Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscrito en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.
De esta manera, los matrimonios igualitarios integrados por hombres no reciben respuesta a su deseo de ser padres. Y hoy, la Corte Suprema de Justicia tiene en sus manos un caso sobre el que debe fallar.
Aída Kemelmajer de Carlucci fue muy clara en su postura: "los jueces tienen que resolver el problema porque el niño ha nacido".
"¿Qué vamos a hacer, lo voy a tirar al niño, lo voy a discriminar porque nació por una gestación por sustitución, una cosa pecaminosa, terrible?, tengo que darle una solución porque el niño ha nacido. La solución la están dando los jueces", sentenció.
Y a modo de conclusión, la prestigiosa letrada citó las palabras de una de las hermanas Menneson, que pidió "no ser tratadas como conceptos que se analizan en las ciencias jurídicas, sino como personas".
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