Histórica sentencia judicial en Mendoza:

Rechazan restitución al padre de dos niños alemanes que se quedan con su mamá argentina

Los pequeños nacieron en Alemania donde convivía todo el grupo familiar hasta que se instalaron en San Rafael.

Los niños nacieron en Alemania donde convivía todo el grupo familiar; en el mes de julio de 2.011 viajaron a la Argentina; se instalaron en San Rafael; la niña NN concurrió durante ese año a la sala de 3 años del jardín de infantes de un colegio privado de San Rafael y al año siguiente comenzó la sala de 4 años; el grupo familiar convivió en esta ciudad por casi nueve meses; y a fines de marzo de 2.012 el señor K. regresó solo a Alemania, quedando aquí su esposa e hijos.

El ciudadano alemán requirió la restitución de los hijos, negando que hubieran viajado a nuestro país para quedarse definitivamente, y argumentando que volvió a trabajar y vivir en Alemania y la mujer no lo acompañó.

Lo que la Justicia debía definir, entonces, era si “la estancia de la familia en nuestro país fue con intención de permanencia –con lo que se habría producido la mutación del centro de vida de los niños por voluntad coincidente de sus progenitores- o simplemente transitoria –situación en la que la permanencia de los niños en este país junto a su madre, sería ilícita-”.

La Primera Cámara Civil y de Familia de San Rafael no hizo lugar al pedido del ciudadano alemán para que se dejara sin efecto el fallo de la Dra. Mariana Simón, titular del Primer Juzgado de Familia que rechazó la restitución de los menores a su padre que reside ahora en Alemania, con lo que podrán vivir con su madre argentina en nuestro país.

Falsificó la firma de la esposa

El primer inconveniente que tuvo el padre fue que para intentar probar que junto a su mujer había alquilado una casa para volver a Alemania, usó un documento donde se falsificó la firma de su esposa.

No hizo falta, si quiera, que se realizara una prueba caligráfica ante la burda maniobra. Sin embargo, como tampoco se pudo determinar quién falsificó la firma de la mujer, el ciudadano alemán zafó de ser acusado en sede penal.

Pasajes de ida y vuelta, no sirvieron de prueba

Otro aspecto que tuvieron que analizar los magistrados, era si unos pasajes de Iberia que habían comprado en Europa con viajes de ida a la Argentina para julio de 2011 y de regreso a Alemania para el 11 de abril de 2012, demostraban que habían venido sólo de visita.

Si bien esta prueba pudo haber sido importante, no alcanzó valor definitivo ya que el padre de familia tenía una concesión de licencia parental que le permitía estar fuera de su país sólo hasta el primer de abril de 2014.

“Ante tal circunstancia lo razonable es que se modificara la fecha de regreso para todo el grupo familiar; ya que resulta incomprensible que se haya planificado el regreso en forma dividida con una diferencia de tan sólo 15 días, si en tales condiciones la señora F. debía encarar un vuelo internacional, con dos escalas intermedias, con trasbordo de aeronaves, esperas en los aeropuertos intermedios y una duración total de 24 horas, sola con dos niños pequeños (a la fecha del viaje de 1 y 4 años), con todo el equipaje que ello demandaría, sin tener presente, además, el bagaje de haber permanecido en este país por tantos meses”, razonó la Justicia argentina.

El marido no pudo justificar esto, y los jueces se preguntaron si “él, desde antes de viajar a Argentina, sabía que su licencia laboral expiraba antes del viaje programado de retorno; y si la intención familiar fue, en todo momento, volver juntos a Alemania ¿por qué no se modificó la fecha de vuelo de todo el grupo familiar –como era razonable, conforme las circunstancias de las personas que lo integraban-?”

Por otro lado, el valor probatorio que quiso imponerle el ciudadano alemán a esos pasajes perdió fuerza frente a otras maniobras de tinte especulativo.

Un especulador con beneficios estatales

Al parecer, el señor K no se preocupaba tanto por cumplir con los requisitos cuando de obtener beneficios se trata.

Por ejemplo, obtuvo de la Oficina estatal de Educación para el Distrito de Offenbach y la ciudad Offenbach am Main una licencia parental sin goce de haberes desde el 05/08/2011 hasta el 30/03/2012, inclusive. La nota está fechada el 27/06/2011, es decir, antes de que la familia viajara a Argentina.

El punto es que en Alemania se da este subsidio para el cuidado de los hijos, siempre y cuando “el solicitante tenga su domicilio o su residencia habitual en Alemania y tenga en su familia un hijo a cargo que viva en el mismo hogar”.

Quiso utilizar esto como prueba de que él quería vivir con sus hijos en Alemania. Pero sus antecedentes especulativos cuando de beneficios estatales se trata, le jugaron una mala pasada.

Resulta que en el año 2006, en su primera visita a la Argentina, el señor K había solicitado y obtenido la “residencia permanente en nuestro país”, con la idea, según reconoció él mismo, de obtener varios beneficios (tales como poder permanecer en el país sin restricción de plazos, beneficios impositivos u otros, como el costo de pasajes de cabotaje y mayor agilidad para ingresar por la Aduana), aunque dijo que “nunca fue su intención residir en forma permanente en este país y, para ello, destaca la diferencia temporal entre el otorgamiento de dicho estado migratorio (2006) y la llegada del grupo familiar al país en el último viaje realizado (2011)”.

El tema es que la Ley de Migraciones en su art. 22 considera “Residentes permanentes” a “todo extranjero que, con el propósito de establecerse definitivamente en el país, obtenga de la Dirección de Migraciones una admisión en tal carácter” y agrega que “asimismo, se considerarán residentes permanentes los inmigrantes parientes de ciudadanos argentinos, nativos o por opción, entendiéndose como tales al cónyuge, hijos y padres”.

Los jueces interpretan esta norma en forma orgánica y en tal sentido expresaron que lo que en ella se busca es “garantizar el ejercicio del derecho a la reunificación familiar” y “promover la integración en la sociedad argentina de las personas que hayan sido admitidas como residentes permanentes”.

Además, recordaron que la Ley 25.871, establece que se cancelará se “cancelará la residencia que hubiese otorgado, cuando… el beneficiario de una radicación permanente hubiese permanecido fuera del Territorio Nacional por un período superior a los dos (2) años…”.

Entonces, si sacó una residencia permanente en 2006, y estuvo ausente del país hasta 2011, claramente el señor K, incumplía con la norma para poder mantener ese permiso.

Para justificar esto, el ciudadano alemán dijo que en realidad no hizo ese trámite porque tuviera “efectivamente el propósito de establecerse en forma definitiva en nuestro país (que es el presupuesto legal para el otorgamiento y la conservación del estado de residente permanente), sino que lo hizo sólo para obtener otro tipo de beneficios (incluidos beneficios económicos como impositivos y menor costo de pasajes de cabotaje)”.

Esto los jueces lo han visto como una clara prueba de que el señor K buscó beneficios merced a una “actitud abusiva de los derechos que le otorgaba la Ley argentina”.

Justamente esa misma actitud abusiva le endilgan al hecho de que el señor K hubiera pretendido volver a Alemania para no perder el subsidio en su país por paternidad.

Los magistrados lo escribieron así en su sentencia: “El hecho de solicitar la residencia permanente en nuestro país sin tener la real intención de radicarse en forma definitiva, sino hacerlo sólo para obtener beneficios indirectos, constituye una actitud abusiva de los derechos que le otorgaba la ley argentina. Tal actitud confesa, hace perder fuerza convictiva al hecho de mantener denunciado ante las autoridades alemanas un domicilio en aquél país, ya que ello pudo deberse también a un ejercicio abusivo de los derechos que le concedía la legislación alemana”.

Se trajeron todo de Alemania

Pero de los elementos probatorios más contundentes que rescató la sentencia, se destacan los elementos con los que ingresó esta familia al país y que demostrarían la intención de venir para quedarse.

Esto surge del certificado residencia que expide el consulado argentino en Alemania y que tenía la madre de los chicos. Allí, al dejar constancia del viaje a Argentina, solicitó que se le aplicaran franquicias aduaneras que se otorgan a los ciudadanos argentinos que “retornan” al país después de haber residido en el extranjero, y con ellas se les permite poder “ingresar bienes usados de su propiedad sin pagar impuestos aduaneros”.

Cabe acotar que también se dan franquicias a los extranjeros que “cuenten con residencia permanente” en Argentina, trámite que, como quedó señalado ya, el señor K había realizado y obtenido varios años antes.

Así pueden ingresar al país efectos personales y del hogar, nuevos o usados, destinados al uso del beneficiario o de su grupo familiar, bienes destinados a su actividad laboral, entendiéndose como tales las herramientas, máquinas, aparatos e instrumentos siempre que acrediten ser necesarios para el ejercicio de su profesión, arte u oficio, y que no permitan presumir la instalación de talleres, laboratorios comerciales, industriales o semejantes

Fue así que este matrimonio ingresó 11 encomiendas en calidad de equipaje no acompañado, que fueron despachadas desde Alemania, con destino a San Rafael, entre el 14/06/2011 y el 28/06/11. Es decir, en forma previa al viaje familiar a la Argentina.

Del detalle de contenido de las encomiendas (fs. 526 y vta.) surge que, además de indumentaria, se incluía “ropa de cama, apuntes, libros, cortinas, TV marca Toshiba usado…, herramientas, utensilios de cocina…”.

Esto, los camaristas lo valoraron como “prueba documental” que “permite inferir la voluntad familiar de radicarse en nuestro país, tal como lo ha considerado la Jueza” Simón, ya que “expresamente, la señora F. solicitó la concesión de beneficios aduaneros e impositivos para ingresar bienes de propiedad del grupo familiar”.

Es más, el propio señor K reconoció que las herramientas eran de su uso personal, lo que le permitió encuadrarla en la exención impositiva que requiere que el extranjero con residencia permanente, tiene la “implícita voluntad de establecimiento definitivo en el país”.

A mayor abundancia probatoria, vale resaltar que también se autoenviaron encomiendas con otros elementos “que son más indicativos de una mudanza (cortinas, TV usado, utensilios de cocina) que de una estancia transitoria aunque prolongada”.

Estaba tramitando su DNI argentino

Además, un papel firmado por el señor K lo dejó más pegado aun. Se trata nada menos que de la Declaración Jurada rendida por el señor K. ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de esta Provincia, oficina San Rafael, que el 14/09/2011 declaró que residía en el domicilio de calle España N° 138 de esta Ciudad desde hacía 2 meses”.

Él adujo que eso no probaba que fuera su intención radicarse definitivamente en el país, sino que sólo lo hizo para tramitar su D.N.I. como extranjero, porque es derecho que le asiste simplemente por tener otorgada la residencia permanente.

Este argumento se le volvió en contra al señor K, ya que al señalar que tener su documento es un derecho para el extranjero que reside permanentemente, lo único que vino a confirmar es que vino para quedarse en forma “permanente”.

La justicia lo dijo así: “Sostener que dicha documentación no permite inferir su voluntad de radicarse definitivamente en este país, importa pretender contradecir sus propios actos manifestados en instrumentos públicos y ante las autoridades argentinas. Tal pretensión resulta, pues, contraria a la buena fe y, por ello, francamente inadmisible”.

Y si faltaba algo, el mismo señor K demostró que quería vivir en San Rafael por el hecho de que el testimonio del representante legal del colegio donde inscribió a su hija, dejó en claro que “me vino a ver por el tema de trabajo y me comentó que era maestro… que para poder dar clases debería revalidar el título, charlando con él se me ocurrió que podía dar un curso de alemán…estaba tratando de buscar un trabajo… Solo averiguaba en qué podía trabajar”.

Por todo eso y más, los camaristas civiles mendocinos llegaron a la conclusión de que este matrimonio, ejerciendo conjuntamente el derecho de custodia que les correspondía respecto de sus hijos (conforme el derecho germano) decidieron mudar la residencia habi-tual del grupo familiar (y, así, el centro de vida de sus hijos) desde el país europeo a la ciudad de San Rafael”.

“No interesan aquí las razones por las que, después de tal decisión, el señor K. eligió volver a Alemania. El hecho de haber viajado a nuestro país con el propósito de radicación definitiva –suficientemente demostrado-, provocó la mutación de la residencia habitual de los niños y, en tal contexto, la residencia aquí durante nueve meses fue apta para que se generara un nuevo centro de vida de los niños. Tomada la decisión de consuno por ambos progenitores, y ante el cambio de parecer posterior en forma unilateral por parte del señor K., el hecho de que su cónyuge se haya negado a aceptar esa nueva mutación de residencia habitual, no transforma en ilícita la permanencia de los niños en esta Ciudad”.

Fue así que se pronunciaron por la confirmación del fallo revisado de la Jueza de Familia, que rechazó el pedido de restitución internacional formulado por el señor K en primera instancia y sentenciaron que “corresponde rechazar los recursos de apelación interpuestos” y, con ello, dejar a los chicos con su madre Argentina en San Rafael.

Firmaron la histórica sentencia de la Primera Cámara Civil y de Familia de San Rafael los jueces Sebastián Ariel Marín, Esteban Vázquez y Dante Giménez.


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